Коммерческая концессия

Франча́йзинг , коммерческая концессия, франшиза (от фр. franchir , «освобождать») - вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона (франчайзер ) передаёт другой стороне (франчайзи ) за плату (роялти ) право на определённый вид бизнеса, используя разработанную систему его ведения.

Франчайзинг - развитая форма лицензирования , при которой одна сторона (франчайзер ) предоставляет другой стороне (франчайзи ) возмездное право действовать от своего имени (реализовывать товары), способствуя тем самым расширению рынка сбыта.

Франчайзинг - метод тиражирования успешных малых предприятий.

Смотреть что такое "Коммерческая концессия" в других словарях:

Передача одной стороной (правообладателем) другой стороне (пользователю) за вознаграждение и на срок или без указания срока права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю: права … Финансовый словарь

Юридический словарь

Коммерческая концессия - см. Договор коммерческой концессии; Договор концессии участка лесного фонда … Энциклопедия права

КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ - ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ … Юридическая энциклопедия

Коммерческая концессия - (франчайзинг, франшиза) Регулируется главой 54 ГК РФ. Термин Коммерческая концессия эквивалентен терминам франчайзинг, франшиза. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне… … Словарь: бухгалтерский учет, налоги, хозяйственное право

- (см. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ) … Энциклопедический словарь экономики и права

См. Договор коммерческой концессии … Энциклопедия юриста

По российскому праву договор, в соответствии с которым одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности… … Энциклопедический словарь

коммерческая концессия - см. договор коммерческой концессии. * * * см. Договор коммерческой концессии; Договор концессии участка лесного фонда … Большой юридический словарь

КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ - см. Договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) … Юридический словарь современного гражданского права

Книги

• Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения. Монография , Еремин Александр Александрович. Современное законодательство, регулирующее отношения, складывающиеся в рамках договоров франчайзинга и коммерческой концессии, требует существенного реформирования. Рассматриваемые договоры…

Понятие договора коммерческой концессии . По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав , включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав , в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК).

Договор коммерческой концессии - это консенсуальный, возмездный и взаимный договор, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для использования в предпринимательской деятельности. Термин "концессия" происходит от латинского слова concession, что означает предоставление, разрешение, уступку.

Обязательственные отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, являются комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК, а является новым для отечественного законодательства самостоятельным видом обязательств . Этот договорный институт был впервые предусмотрен частью второй Гражданского кодекса, составители проекта которого ориентировались на реально складывающиеся на рынке экономические отношения. При этом ряд норм гл. 54 ГК направлен на охрану интересов третьих лиц - покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых в рамках концессионных отношений.

Хотя экономические интересы сторон коммерческой концессии в известной мере противоположны, они имеют одинаковую хозяйственную цель - экспансию на рынке путем продвижения единой бизнес-концепции, "торговой марки", "фирмы". Концессия используется правообладателями не только для получения дополнительных доходов , но и для интенсивного освоения новых рынков сбыта с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. Опора на ресурсы и опыт головной компании, известное имя обеспечивают доверие со стороны потребителя. Таким образом, усилия многих лиц приводят к эффекту "снежного кома", который укрепляет коммерческие позиции всех сторон концессионной сети. Как отмечает Л.А. Трахтенгерц, отношениям в рамках договора коммерческой концессии присуще постоянное тесное сотрудничество сторон.

Выступление правообладателя и пользователя под одним брэндом не должно вести к их отождествлению, поскольку каждый из них самостоятельно участвует в хозяйственном обороте. Отношения коммерческой концессии не должны оставаться секретом для контрагентов: пользователь обязан наиболее очевидным способом оповещать потребителей о том, что работает под чужой маркой по концессии.

В литературе отмечалось, что в отношении третьих лиц пользователь должен стремиться к двуединой цели, которая на первый взгляд кажется парадоксальной: одновременно создать у этих лиц иллюзию, будто они получают "фирменный" товар у производителя, т.е. абсолютно ему тождественный, в помещении, оформленном так же, как у "фирменного" продавца, со всеми сопутствующими услугами и т.д., и тут же эту иллюзию развеять, определенно показав, что на самом деле эти лица имеют дело не с оригинальным производителем, а с самостоятельным предпринимателем , который, правда, использует эту марку на законном основании.

Исходя из вышесказанного можно сформулировать следующее доктринальное определение: коммерческая концессия - это предпринимательский договор, по которому одна сторона (правообладатель) в целях расширения своего бизнеса (коммерческого предприятия) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право от собственного имени реализовывать или иным образом вводить в деловой оборот продукты (товары, услуги), идентичные продуктам правообладателя, под маркой последнего.

Коммерческая концессия и франчайзинг. Подобная система организации хозяйственных связей давно известна зарубежному законодательству под названием "франчайзинг". Правообладатель соответственно именуется "франчайзер", а пользователь - "франчайзи". Известно, что именно договоры франчайзинга служили ориентиром для разработчиков гл. 54 ГК. Однако концепция франчайзинга как модели бизнеса, несомненно, шире, нежели отношения, регулируемые собственно договором коммерческой концессии.

Во-первых, в связи с отсутствием гибкости легальной формулы этого договора (п. 1 ст. 1027 ГК), гл. 54 ГК не будет применяться к сделкам , где правообладатель по какой-либо причине предоставляет пользователю лицензию не на товарный знак, а на иное средство индивидуализации. Во-вторых, за рамками данного вида обязательств остаются такие неизбежные аспекты отношений сторон как поставка товара (в случае сбытового франчайзинга), запасных частей и расходных материалов, оказание услуг. Таким образом, франчайзинг в широком смысле опосредуется не только договором коммерческой концессии, но системой взаимосвязанных параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй Гражданского кодекса. Договор коммерческой концессии в этом случае служит центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих комплексные отношения сторон, что дало некоторым исследователем основания характеризовать его как рамочный договор.

Принадлежащие правообладателю права на объекты не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется.

Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными - когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории и/или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для "дистанционных" видов бизнеса - продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, - является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение "конкуренции среди своих", т.е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий.

Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции, и это является его преимуществом.

Как отмечалось ранее, нормы гл. 54 ГК обеспечивают повышенную защиту интересов потребителей. Эта цель достигается путем возложения на стороны повышенных обязательств и юридической ответственности . Императивный характер этих положений лишает данный вид обязательств гибкости и делает его более рискованным. Владельцы известных брэндов зачастую избегают оформления отношений с региональными и местными подразделениям с использованием института коммерческой концессии. Поэтому на практике отношения, которые содержат все признаки договора коммерческой концессии, оформляются путем заключения лицензионных, маркетинговых, дистрибьюторских, агентских и других подобных договоров. Такие договоры должны признаваться притворными сделками (п. 2 ст. 170 ГК), а к отношениям сторон должны применяться положения о коммерческой концессии.

Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого маркетинга , даже если заключаемые с участниками маркетинговой "цепочки" или "пирамиды" договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.

Цена договора. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Таким образом, правило п. 3 ст. 424 ГК не применяется.

Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов , связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: роялти и паушальный платеж. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается "вступительный взнос" пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

Во-вторых, процедура "перезаключения" договора на новый срок законом не установлена, предусмотрено лишь, что такое право сохраняется за пользователем в течение трех лет. Анализируя судебную практику последних лет, можно сделать вывод о том, что пользователь имеет право на заключение нового договора лишь в случаях: а) если правообладатель намерен предложить аналогичную концессию (т.е. в отношении того же предмета и той же территории) третьему лицу; б) фактической реализации правообладателем этого намерения, т.е. заключения нового аналогичного договора с третьим лицом.

В-третьих, единственным средством защиты преимущественного права прежнего концессионера в этом случае является требование о возмещении убытков. Договор коммерческой концессии не предоставляет пользователю ни права оспорить действительность последующего аналогичного договора, ни - как это было бы при реализации права преимущественной покупки - требовать перевода на себя вытекающих из него прав и обязанностей.

В-четвертых, как следует из буквального толкования текста ст. 1035 ГК, преимущественное право пользователя на заключение договора возникает, если договор коммерческой концессии заключен на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока, преимущественного права на заключение нового договора не имеет, независимо от того, по чьей инициативе был прекращен договор.

В этом положении Закона есть логика. Заключая договор без указания срока, пользователь сознательно идет на риск, поскольку его концессия может быть прекращена в любой момент, и, таким образом, он не должен претендовать на продолжение отношений. Интересы сторон при заключении договора без указания срока защищаются иным способом: допуская право любой из сторон по своему усмотрению - т.е. без ссылки на какие-либо основания - отказаться от бессрочного договора коммерческой концессии, закон предоставляет другой стороне определенный льготный срок. Дело в том, что уведомление об отказе должно быть сделано не менее, чем за шесть месяцев, причем договором этот срок может быть только продлен, но не сокращен (п. 1 ст. 1037 ГК). Этот минимальный шестимесячный срок защищает интересы пользователя, предоставляя "переходный период" на адаптацию своего бизнеса к новой ситуации. Вместе с тем по обоюдному соглашению (либо решению суда , в случае существенного нарушения договора) отношения сторон могут прекратиться и до истечения шестимесячного срока.

Специальные основания прекращения договора коммерческой концессии. Специальные основания прекращения договора подразделяются на две группы: обстоятельства, связанные с правосубъектностью сторон договора, и обстоятельства, связанные со статусом исключительных прав на объекты, входящие в предмет договора.

К первой категории относятся случаи банкротства или ликвидации одной из сторон, а если пользователем является физическое лицо , то также: 1) прекращение статуса предпринимателя либо 2) его смерть и отсутствие у наследников статуса предпринимателя на момент истечения срока на принятие наследства.

Применительно ко второй категории действие исключительных прав на большинство объектов интеллектуальной собственности ограничено предельным сроком. Впрочем, даже в течение этого срока их поддержание в силе обусловлено выполнением определенных формальностей, например ежегодной уплатой государственной пошлины. Кроме того, исключительные права правообладателя могут прекратиться по иным основаниям, не зависящим от воли правообладателя, как то: утрата товарным знаком различительной способности, аннулирование патента или товарного знака, судебное решение о признании владельцем патента или товарного знака иного лица и т.д. Таким образом, в составе предоставляемого пользователю комплекса исключительных прав могут произойти изменения. Последствия таких изменений для судьбы договора зависят от вида объекта прекратившихся прав .

В случае прекращения прав на товарный знак договор коммерческой концессии автоматически прекращается, если только прекратившееся право не будет заменено новым аналогичным правом. Судьба договора в этом случае находится в руках правообладателя, так как предоставление аналогичного права зависит всецело от его усмотрения.

Возможным основанием досрочного прекращения договора может служить прекращение права на коммерческое обозначение c заменой его на иное аналогичное право (смена бренда). Статья 1039 ГК предусматривает на этот случай специальные последствия, выгодные пользователю, у которого возникает аналогичное право в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя. По умолчанию договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения, однако пользователь (но не правообладатель!) имеет право выбора: он может как принять новое коммерческое обозначение правообладателя, так и потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Что же касается прекращения иных прав, входящих в предмет договора, например патента на изобретения, лицензии на использование сведений, составляющих секреты производства, и т.п., то такие события служат основанием для изменения договора, но не для его прекращения. Договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву. Пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающихся правообладателю выплат, т.е. принудительного изменения договора. Новый размер выплат может быть установлен по соглашению сторон, а в случае, если такое соглашение не будет достигнуто, спор разрешается судом.

От обсуждавшихся случаев прекращения правовой охраны объекта исключительных прав следует отличать переход исключительного права третьему лицу. Универсальное или сингулярное правопреемство на стороне правообладателя не является основанием для изменения либо расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК), в том числе он обязан принять меры к поддержанию в силе охраны соответствующих объектов интеллектуальной собственности .

Если прекращение права в течение срока действия договора вызвано ненадлежащими действиями правообладателя - неуплатой ежегодной пошлины, отказом от продления регистрации товарного знака и т.п., - последний рискует быть привлеченным к договорной ответственности перед пользователем.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК. До такой регистрации договор остается в силе.

После расторжения договора пользователь обязан прекратить использование предоставленных ему объектов интеллектуальной собственности, в частности, исключить из своего собственного названия (зарегистрированного фирменного наименования) элементы, которые являются сходными либо полностью или частично совпадают с коммерческим обозначением или товарным знаком правообладателя.

Специальные предписания закона относительно судьбы договоров коммерческой субконцессии в случае досрочного прекращения основного договора концессии либо отказа от договора, заключенного без указания срока, обсуждаются ниже.

Договор коммерческой субконцессии

Общие положения. По общему правилу без согласия правообладателя пользователь не вправе делегировать третьим лицам предоставленные ему исключительные права , в частности, предоставлять сублицензии, вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив и т.п. Данная норма является диспозитивной, и указанное правило может быть изменено по соглашению сторон.

Согласие правообладателя на то, чтобы пользователь имел право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или его части, должно быть оформлено письменно и может либо представляться в каждом конкретном случае (ad hoc vice), либо закрепляться в основном договоре как рамочное согласие на заключение договоров субконцесии на определенных условиях. Следует подчеркнуть, что, в отличие, например, от согласия собственника на передачу имущества в субаренду (п. 2 ст. 615 ГК), закон предполагает, что правообладатель должен не просто выразить принципиальное одобрение на заключение таких договоров, но и определить их существенные условия (п. 1 ст. 1028 ГК).

Как правило, отношения пользователя с третьим лицом оформляются договором коммерческой субконцессии. Предоставление в течение соответствующего срока определенного количества субконцессий может быть не только правом, но и обязанностью пользователя. Включая в договор концессии подобные условия, правообладатель реализует свой интерес в расширении сети.

Особенности договора коммерческой субконцессии. В договоре субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а его контрагент - в роли вторичного пользователя. К договору коммерческой субконцессии применяются предусмотренные гл. 54 ГК правила о договоре коммерческой концессии , если иное не вытекает из особенностей субконцессии. Возникает вопрос, какие аспекты отношений сторон "предполагают иное"? Логично предположить, что давать инструкции и указания о характере использования комплекса исключительных прав вторичному пользователю и осуществлять контроль за его деятельностью может непосредственно правообладатель. Он же обязан обеспечить оказание вторичному пользователю технической помощи, содействие в обучении и повышении квалификации работников - ведь компетенция первичного пользователя в этих вопросах весьма ограничена.

Предоставленные на основе субконцессии права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав, предоставленных пользователю по основному договору коммерческой концессии (см. п. 2 ст. 1027 ГК). В противном случае вторичный правообладатель изначально не сможет выполнить обязанность по предоставлению вторичному пользователю прав на использование объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1031 ГК). Из этого обстоятельства логически вытекает и правило, что договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии.

Если договор коммерческой концессии является недействительным, то недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.

В литературе отмечается, что договор коммерческой субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Такие опосредованные отношения проявляются, в частности, в положениях о судьбе договора коммерческой субконцессии при прекращении основного договора (за исключением прекращения договора в связи с истечением его срока). Права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) в случае расторжения договора, заключенного без указания срока, либо преждевременного расторжения срочного договора переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору (п. 3. ст. 1029 ГК). Тогда с согласия правообладателя договор субконцессии трансформируется в прямой договор между правообладателем и бывшим субконцессионером, т.е. происходит замена лиц в обязательстве : правообладатель заступает на место выбывшего "промежуточного звена" - пользователя (ст. 1029 ГК). Это правило защищает в первую очередь экономические интересы правообладателя, которому предоставляется возможность сохранить отношения с субконцессионерами при выбытии промежуточного звена. Данное правило должно применяться с определенными оговорками. В частности, если инициатором расторжения основного договора коммерческой концессии выступил пользователь, и основаниями для такого расторжения стали изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя (ст. 1039 ГК) или допущенные правообладателем нарушения обязательств по договору коммерческой концессии, которые затрагивают интересы субконцессионера, то субконцессионер вправе отказаться от трансформации договора субконцессии в основной договор.

В отличие от общих правил об ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (см. ст. 403, п. 3 ст. 706 ГК) по договору субконцессии вторичный пользователь за причиненный его действиями вред отвечает непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. Эта норма будет, в частности, применяться, если действия вторичного пользователя влекут раскрытие конфиденциальной информации, нарушают исключительные права правообладателя, подрывают его деловую репутацию, ведут к снижению спроса на его продукты.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за действия вторичных пользователей (субконцессионеров), которые причиняют ущерб правообладателю, хотя и не могут быть квалифицированы, как нарушение обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии (п. 4 ст. 1029 ГК). В частности, вред может быть причинен раскрытием субконцессионером сведений, составляющих коммерческую тайну правообладателя, а также действиями, влекущими снижение привлекательности брэнда правообладателя, наносящими ущерб его деловой репутации и стоимости или охраноспособности его товарных знаков.

Все вопросы относительно франчайзинга в отечественном законодательстве закреплены Гражданским Кодексом страны, а точнее, главой 54 ГК РФ. Обращаем внимание, что законом не закреплено такое понятие, как франшиза. На основании этого нормативного акта в подобных случаях подписывается договор коммерческой концессии.

Понятие соглашения

Суть подобного документа закреплена в ст. 1027 ГК РФ. Она предлагает называть франчайзера правообладателем, соответственно франчайзи – пользователем. Соглашение заключается в том, что франчайзер за установленное вознаграждение передает франчайзи возможность использовать его коммерческое обозначение, фирменное название, товарный знак и прочие права вместе или по отдельности. Подписывается такой документ со сроком действия на установленный срок. Он должен четко оговорить объем, условия, срок и территория пользования такими правами. Подписывать его могут как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели.

Форма и регистрация

Ст. 1028 ГК РФ строго предписывает письменную форму составления документа, иначе он будет считаться недействительным. Подписанный договор необходимо зарегистрировать в органах, которые проводили регистрацию правообладателя. Если им является иностранная организация, то документ регистрирует орган, который оформил пользователя. Если же речь идет об объектах или правах, которые охраняются патентным законодательством, необходимо регистрироваться в том органе власти, который занимается вопросами товарных знаков и патентов.

Субконцессия

Ст. 1029 ГК РФ регулирует вопрос составления договора коммерческой субконцессии, то есть право франчайзи предоставлять определенный набор прав другим предпринимателям по предварительному согласованию с франчайзером. Иногда договор коммерческой концессии напрямую предусматривает обязанность франчайзи строго за определенное время заключить конкретное количество субконцессионных соглашений. При этом выдвигается ряд условий их составления:

• они не могут заключаться на дольше, чем договор коммерческой концессии;
• когда договор коммерческой концессии признается недействительным, субконцессионный договор признается недействительным автоматически;
• когда франчайзи выходит из бизнеса, то все его права и обязанности, которые он имеет перед франчайзи договора субконцессии, переходят к главному франчайзеру;
• по умолчанию франчайзи ответственен перед франчайзером за вред, который причиняет вторая сторона договора субконцессии.

Вознаграждение

Вопросы вознаграждения правообладателя при подобных соглашениях регулируются ст. 1030 ГК РФ. Она допускает выплату подобных вознаграждений в виде:

• наценки товаров;
• разовых платежей;
• периодических платежей;
• процент от выручки и прочее.

Обязанности франчайзера

Главные обязанности франчайзера закреплены в ст. 1031 ГК РФ, которая требует от него:

• передать все необходимые данные, документы и провести инструктаж среди работников пользователя;
• предоставить соответствующие лицензии и помочь их оформить;
• зарегистрировать договор коммерческой концессии;
• информационно и технически поддерживать франчайзи;
• постоянно вести контроль производимых товаров или предоставляемых услуг франчайзи.

Обязанности франчайзи

Этот вопрос регулируется ст. 1032 ГК РФ. Она обязывает пользователя выполнять следующее:

• использовать переданные права исключительно способом, указанным в соглашении о коммерческой концессии;
• изготавливать товар или предоставлять услуги надлежащего качества;
• четко соблюдать предписания и указания франчайзера во всех аспектах деятельности предприятия;
• предоставлять тот же набор дополнительных услуг, что и франчайзер;
• сохранять коммерческую тайну;
• составить необходимое количество соглашений коммерческой субконцессии в установленный срок;
• доносить до клиентов информацию, что предоставляя товаров или услуги, он использует франчайзинг.

Ограничение прав

Ст. 1033 ГК РФ накладывает некоторые ограничения на права сторон.

• продавая эксклюзивные права, франчайзер не имеет права передавать похожие права на установленной территории;
• пользователь не должен вести конкурентную борьбу с франчайзером;
• франчайзи не имеет права покупать похожую франшизу у возможных конкурентов франчайзера;
• франчайзи должен согласовывать все действия, включая выбор помещения, оборудования, оформления, с франчайзером.

В тех случаях, когда условия соглашения коммерческой концессии ограничивают франчайзи в выборе целевой аудитории, установлении стоимость продаваемых товаров или услуг, условия считаются ничтожными.

Ответственность франчайзера

Этот вопрос регулируется ст. 1034 ГК РФ. Она определяет, что франчайзер несет частичную ответственность за товары или услуги, которые предоставляет франчайзи. Но только в рамках соглашения о коммерческой концессии.

Изменения и перезаключение договора коммерческой концессии

Ст. 1035 позволяет франчайзи перезаключить соглашение на новый срок на тех же условиях, если он добросовестно выполнял его положения. Однако если документ заключен не будет, франчайзер не может в течение трех лет подписывать подобные соглашения на этой же территории. Если же подобная франшиза будет продана, пользователь может выдвигать требования по возмещению убытков. Франчайзер же может при возобновлении работы на этой территории предложить аналогичные условия работы только бывшему партнеру.

Если имеющаяся франшиза требует внесения изменений в документ, надо руководствоваться общими положениями, предусмотренным законодательством. Но изменения имеют юридическую силу только после официальной процедуры их регистрации.

Прекращение договора

Об этом сказано в ст. 1037. Ее положения говорят о том, что соглашение может быть расторгнуто каждой из сторон в любое время, если он был составлен на неопределенный срок и если об том решении вторую сторону уведомили не позже чем за полгода. Если он разрывается досрочно, это решение тоже должен быть зарегистрирован. Соглашение прекращается, если франчайзер меняет название или коммерческое обозначение, признается банкротом.

Изменение сторон

В случае когда меняется одна из сторон во время действия соглашения, оно не может быть расторгнуто, а продолжается на прежних основаниях (ст. 1038). Если же обладатель прав умер, его наследники должны зарегистрироваться в течение полугода, как индивидуальные предприниматели, чтобы перенят его обязанности и права. Пока этого не случится, бизнесом управляет специальный управляющий, который назначается нотариусом.

Изменение наименования

Договор может продолжать действовать на прежних условиях, если только пользователь не потребует возмещения убытков и расторжения договора (ст. 1039). Договор может быть продолжен, но с уменьшением вознаграждения на размер понесенных убытков.

Прекращение действия исключительного права

Договором коммерческой концессии может предоставляться исключительное право на определенный срок. Когда этот срок заканчивается, или право прекращается по иному поводу, то сам договор не прекращает действовать. Прекращают действовать лишь положения, которые регулировали исключительные права. В свою очередь, пользователь по этому поводу может требовать уменьшение вознаграждения.

В международной практике, означает передачу пользователю (франчайзи) за вознаграждение комплекса принадлежащих правообладателю (франчайзеру) исключительных прав в целях осуществления предпринимательской деятельности.

Стороны Договора

Сторонами по Договору могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. При этом важно подчеркнуть, что если на момент государственной регистрации Договора, например, физическое лицо утратит статус индивидуального предпринимателя, то будет нарушено требование п. 3 ст. 1027 ГК в части субъектного состава участников Договора , что повлечет ничтожность Договора.

Собственно права и обязанности Сторон определяются согласно ст.ст. 1031-1033 ГК.

Важно, что при надлежащем исполнении своих обязанностей франчайзи по истечении срока действия Договора:

• - имеет преимущественное право заключить Договор на новый срок,
• - а в случае отказа правообладателя в этом и заключении в течение года Договора на аналогичных условиях с другим пользователем - требовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному Договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним Договор, или только возмещения таких убытков.

По Договору передаются:

• - исключительные права, включающие право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау);
• - также могут быть переданы права использования на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (ст. 1225 ГК), в т.ч. для программы для ЭВМ, базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем и другие объекты.

Наименование мест происхождения товаров и фирменное наименование не входят в комплекс передаваемых по Договору прав. Обратите внимание, что коммерческое обозначение и фирменное наименование организации – это не одно и то же, последнее закрепляется в учредительных документах и ЕГРЮЛ (ст. 1538 ГК);

• - также по Договору подлежат передаче право на использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, но только с указанием минимального и (или) максимального объема их использования.

Кроме того, п. 1 ст. 1029 ГК предусмотрено как право, а в некоторых случаях и как обязанность пользователя, - коммерческая субконцессия - предоставление права пользователю разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса.

Вознаграждение

Вознаграждение по Договору может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной Договором (ст. 1030 ГК).

В договорной практике можно встретить такие аналоговые понятия как:

• - паушальный платеж - четко зафиксированная в тексте Договора сумма, не зависящая от объема реализации продукции, выплачиваемая как в один, так и в несколько этапов либо периодически,
• - роялти - платежи, непосредственно зависящие от фактических результатов коммерческого использования франшизы, выплачиваемые в течение всего срока действия Договора, по окончании каждого отчетного периода, начиная с даты вступления Договора в силу,
• - комбинированный платеж - гибкая и наиболее приемлемая для обеих сторон комбинация, включающаяавансовый платеж (в виде твердой суммы) и последующих роялти.

Срок действия Договора

При заключении Договора Стороны могут:

• -указать определенный срок его действия (с учетом срока действия исключительного права);
• - не указывать срок - в результате будут применимы положения ст. 1235 ГК о том, что в случае, когда в Договоре срок его действия не определен, то Договор считается заключенным на пять лет.

Если в период действия Договора истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому Договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 ГК.

Порядок прекращения Договора определен в п.п. 1,2 ст. 1037 ГК.

Письменная форма и обязательная регистрация Договора

Требования о заключении Договора в письменной форме как и о его государственной регистрации являются обязательными. При несоблюдении указанных условий Договор считается ничтожным.

Важно, что направление обращения, в том числе посредством электронной почты с предложением о сотрудничестве по системе франчайзинга, также не предоставляет прав франчайзи .

Если Договором не предусмотренного иного, то по общему правилу ст. 1037 ГК Договор подлежит государственной регистрации правообладателем, соответственно Договором такая обязанность может быть возложена и на пользователя.

Государственной регистрации подлежат:

• - изменение Договора (п. 2 ст. 1036 ГК)
• - досрочное расторжение Договора, заключенного с указанием срока, а также расторжение Договора, заключенного без указания его срока действия (п. 2 ст. 1037 ГК).

Государственную регистрацию Договора осуществляет федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) , услуга облагается государственной пошлиной .

Ответственность

Франчайзинг имеет целый ряд преимуществ, как для франчайзера (в т.ч. получение гарантированного объема продаж, стабильных доходов), так и для франчайзи (присоединение к «протестированной» бизнес-системе, снижение рисков инвестирования, минимизация затрат на рекламу и маркетинг и т.п.). Поэтому поиск «обходных путей» к заключению Договора (в том числе путем использования техник «сходств до степени смешения» , например, использование в названии вместо «BOUTIQUE» «la’BOTIQUE», «ЦентрОбувь» - «ЦентрОбувь+» ), как правило, приводит к подаче правообладателями исковых заявлений к нарушителям с требованиями об обязании последних: прекратить действия, нарушающие исключительные права правообладателя, выплатить компенсацию за их нарушение, изъять из оборота и уничтожить за счет ответчика все объекты, используемые с нарушением исключительных прав правообладателя.

1. Франчайзинг (англ. franchise – лицензия, франц. franchir - переходить)

2. См. также Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам
от 29 декабря 2009 г. N 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации"

3. См.: Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2013 года по делу А44-2671/2012

4. См. например, Решение от 28 ноября 2013 г. по делу № А04-6315/2013 Арбитражного суда Амурской области

5. См.: Постановление Правительства РФ от 10.12.2008 N 941 (ред. от 14.11.2013) "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами"

6. Приказ Роспатента от 05.03.2003 N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 25.03.2003 N 4322 - применяется в части, не противоречащей четвертой части Гражданского кодекса РФ (Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ)

7. См. например, Решение Арбитражного суда Амурской области от 28 ноября 2013 г. по делу № А04-6315/2013, Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2013 г. по делу А44-2671/2012

Франчайзинг - вид посреднической деятельности по продвижению товаров, работ и услуг, в нашей стране регулируемый нормами гл. 54 ГК РФ. В юридической литературе имеются мнения, что коммерческая концессия и франчайзинг - не совсем совпадающие понятия. Сторонники такого подхода основывали свои суждения на том, что концессия (от фр. concession - уступка, разрешение, льгота) - это отношения по передаче правообладателем прав пользования на принадлежащие ему объекты, т.е. всегда действие со стороны правообладателя. В свою очередь, франчайзинг или франшиза (от фр .franchise - льгота, привилегия, освобождение) - это, в первую очередь, деятельность лица, которому переданы права по использованию этих прав. В принципе, это верно, но данное различие носит более теоретический характер и сколько-нибудь серьезного влияния на квалификацию отношений не оказывает. Этим объясняется, в частности, тот факт, что, несмотря на отсутствие в нашем законодательстве понятия о франчайзинге, российские суды часто используют его как синоним коммерческой концессии.

Согласно ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс при-

надлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных нрав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Необходимо подчеркнуть, что передается именно комплекс исключительных прав , а не какое-то одно право. Необходимой составляющей частью этого комплекса исключительных прав являются права на товарный знак, наряду с ними передаются какие-либо еще исключительные права. То есть если взаимодействие сторон ограничивается одной только передачей права на товарный знак, то речь идет уже о заключении лицензионного договора, а не договора коммерческой концессии.

Цель договора для пользователя (франчайзи) - получить право на ведения предпринимательской деятельности (по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг) по методу (технологии) правообладателя (франчайзера), а цель правообладателя - получить выгоду от предоставления одному или нескольким франчайзи права заниматься его деятельностью и продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) под разработанным им брендом (товарным знаком, знаком обслуживания), расширить рынки сбыта и максимизировать прибыль.

К необходимым условиям договора коммерческой концессии относятся условие о предмете, условие о минимальном и максимальном объеме использования комплекса исключительных прав, условие о вознаграждении, условие о сроке договора. Предмет договора коммерческой концессии определяет, какие исключительные права входят в комплекс передаваемых пользователю прав. Условие о минимальном и максимальном объеме использования комплекса исключительных прав устанавливает, в отношении какой конкретно деятельности и с какой целью деятельности передаются права на исключительные права 1 . Условие о вознаграждении устанавливает так называемую «плату за франшизу» и предусматривает, как правило, разовую фиксированную сумму - паушальный платеж, периодические (как правило, ежемесячные) платежи - роялти, а в некоторых случаях - взнос рекламного «пая», если договором регулируется размещение рекламы. Договор коммерческой концессии может заключаться как на срок, так и бессрочно.

Основа нормативного регулирования франчайзинга в России - гл. 54 ГК РФ - не учитывает всего многообразия проблем, возникающих у участников торгового оборота в данной сфере деятельности. Некоторые правила разработаны в рамках lex mercatoria. Так, институтом унификации частного права УНИДРУА разработан Типовой закон о раскрытии информации о франшизе (Model franchise Disclosure Law), который понимает под франшизой «права, передаваемые одной стороной (франчайзером), уполномочивающие и обязывающие другую сторону (франчайзи) в обмен